??01

??認定侵害商業秘密的基本思路

??1.明確主張的信息內容是否屬于商業秘密，即是否具有秘密性、保密性和價值性。
??2.被告使用的信息與原告主張的商業秘密對比，是否屬于實質性相似，是否具有接觸可能性，是否擁有合法來源（自行開發、反向工程和其他合法途徑——商業談判、公開途徑等）。
??3.被告的行為是否屬于反不當競爭法規定情形。
??反不正當競爭法第九條規定：
??經營者不得實施下列侵犯商業秘密的行為：
??（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；
??（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；
??（三）違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密；
??（四）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密。
??經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業秘密。
??第三人明知或者應知商業秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施本條第一款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業秘密的，視為侵犯商業秘密。

??02

??商業秘密侵權認定

??以不正當手段“獲取”本身即構成侵犯商業秘密。
??合法獲悉，但超期持有、私自存儲、超量復制同樣構成侵權。
??勞動者可以而且經常成為侵犯商業秘密的行為人。
??第三人明知應知該信息系侵犯商業秘密，視同侵權。

??03

??商業秘密侵權認定——使用行為

??《商業秘密司法解釋》第九條規定：
??被訴侵權人在生產經營活動中直接使用商業秘密，或者對商業秘密進行修改、改進后使用，或者根據商業秘密調整、優化、改進有關生產經營活動的，人民法院應當認定屬于反不正當競爭法第九條所稱的使用商業秘密。

??04

??商業秘密侵權認定相關案例

??在廈門某軟件有限公司訴徐某侵害商業秘密案中，法院審理查明：徐某在廈門某公司工作期間，作為研發經理，知悉并掌握涉案商業秘密，離職后擅自將其參與開發的軟件項目源代碼復制備份并存儲在其個人電腦中，后經廈門某公司公司投訴，廈門市市場監督管理依法認定徐某離職后擅自將其參與開發的“web3D可視化編輯工具”源代碼復制備份，構成盜竊權利人商業秘密的行為，并作出責令刪除擅自復制備份“web3D可視化編輯工具”源代碼及罰款的行政處罰決定，該決定已生效。
??原告起訴被告侵犯商業秘密，索賠50萬元。
??被告徐某辯稱：該源代碼是徐某離職后未及時刪除原單位工作內容，并非徐某“擅自復制備份”。徐某工作期間，廈門某公司也同意技術人員將工作內容帶回家加班。
??廈門中院一審認為：經營者以盜竊手段獲取權利人商業秘密的，即構成侵害商業秘密的行為，是否使用權利人的商業秘密，非構成侵權的必要條件。
??一審判決：被告賠償20萬元。
??福建高院二審認為：徐某通過不當行為獲取涉案商業秘密后，即構成了對廈門某公司享有的商業秘密的侵害，與其是否使用該商業秘密以及是否為其帶來經濟效益不存在必然聯系。徐某關于其未使用該源代碼、未披露或允許他人使用權利人的商業秘密，且未給自己帶來經濟效益，不構成侵犯商業秘密的主張，不能成立。但一審判賠數額過高，應予調整。

??二審改判：徐某賠償10萬元。

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